Kammarrätten – om uteslutning av leverantör

Det var fel att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling på grund av att ett annat bolag, med samma företrädare, inte levererat enligt ett tidigare upphandlat avtal.

Sammanfattning

Företrädaransvaret som rör uteslutning på grund av brott kan inte utsträckas till de fakultativa uteslutningsgrunderna i 13 kapitlet LOU och grund för uteslutning fanns därför inte. Men eftersom leverantörens anbud inte uppfyllde ett obligatoriskt krav hade inte leverantören visat att denne lidit eller riskerat att lida skada. Leverantörens ansökan om överprövning avslogs därför.

Bakgrund

En kommun genomförde för sin egen räkning och som ombud för andra upphandlande myndigheter en upphandling av städprodukter, kemtekniska produkter, personhygien med mera genom ett öppet förfarande. Kommunen hade året innan sagt upp ett avtal som rörde leverans av motsvarande varor med ett bolag (här kallat Bolag B) som inte levererade i enlighet med avtalet. Bolag B hade fått möjlighet att komma till rätta med leveransproblemen men någon förbättring hade inte skett.

En annan kommun hade hävt ett avtal med ett bolag, här benämnt Bolag A, på grund av sena leveranser, byte av produkter utan stöd i avtal med mera Bolag A och B hade samma företrädare, tillhörde samma företagsgrupp och hade samma verksamhet.

Bolag A lämnade anbud i den nya upphandlingen. Kommunen beslutade att utesluta Bolag A från att delta i upphandlingen och åberopade att bolaget inte hade fullgjort ett tidigare kontrakt, 13 kap. 3 § punkt 5 LOU.

Det innebar att någon prövning av om anbudet uppfyllde kvalificeringskraven om bland annat ekonomisk och finansiell ställning inte gjordes.

Bolag A menade att det var felaktigt att utesluta bolagets anbud eftersom de omständigheterna som åberopades var hänförliga till ett annat företag, Bolag B.

Kammarrätten påpekar att för de obligatoriska uteslutningsgrunderna finns ett företrädaransvar vilket innebär att en krets av personer i leverantörens närhet vars brottslighet ska leda till uteslutning av leverantören.

För de uteslutningsgrunder som inte är obligatoriska, det vill säga de som är fakultativa och således möjliga att tillämpa, finns inte någon sådan utvidgad personkrets angiven.

Det saknas enligt kammarrätten tydligt stöd för att låta den utvidgade personkretsen gälla även de fakultativa uteslutningsgrunderna. Visst stöd finns i förarbeten till LOU men utan stöd i lagtext är det inte möjligt konstaterar kammarrätten.

Den omständigheten att en annan upphandlande myndighet hävt ett kontrakt med leverantören kan inte heller leda till att leverantören, Bolag A, kan uteslutas. Kommunen hade nämligen inte, vilket är ett krav i 13 kap. 4 § LOU, gett leverantören tillfälle att yttra sig över omständigheterna innan beslutet om uteslutning fattades.

Därefter prövade kammarrätten om leverantören hade lidit eller riskerade att lida skada. Bolag A hade betalningsanmärkningar och var föremål för ett stort antal ansökningar om betalningsförelägganden. Bolaget nådde således inte den riskklass som krävdes.

Eftersom anbudet därmed inte uppfyllde ett obligatoriskt krav hade bolaget inte visat att det har lidit eller riskerar att lida skada. Kammarrätten i Sundsvall avslog överklagandet i dom som meddelades den 12 oktober, målets nummer är 1400-1402-21.

Kommentar

Det är möjligt att utesluta en leverantör med hänvisning till till exempel en hävning som en annan upphandlade myndighet gjort.

För att det ska vara möjligt krävs att leverantören har fått möjlighet att yttra sig över det som en myndighet menar ska utgöra skäl för uteslutning. Om svaren som ges inte är tillfredsställande kan då uteslutning ske.

Det hade inte skett i detta fall och därför kunde den upphandlande myndigheten inte luta sig mot den andra kommunens hävning.