Högsta förvaltningsdomstolen – mer om skadeprövningen i mål om överprövning

Högsta förvaltningsdomstolen förtydligar än en gång att det inte räcker med att ett upphandlingsfel begåtts för att leverantörer ska anses lida eller kan komma att lida skada.

En leverantör som fått sitt anbud förkastat för att det inte uppfyllde ett obligatoriskt krav anses inte ha lidit skada trots att andra krav var bristfälligt utformade.

Region Jönköping upphandlade dialysbehandling. Nordic Med-Coms anbud förkastades eftersom det inte uppfyllde alla obligatoriska krav. Företaget överklagade till förvaltningsrätten som avslog ansökan. Kammarrätten fann sedan att upphandlingen innehöll krav som stod i strid med principen om öppenhet och att Nordic Med-Com hade kunnat lida skada och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

HFD konstaterar att det framgår av ordalydelsen i 20 kap. 6 § LOU att det måste finnas ett orsakssamband mellan den konstaterade bristen och en anbudsgivares skada eller risk för skada för att rätten ska kunna besluta om ingripande i upphandlingen.

Om Nordic Med-Com ansökt om överprövning tidigare, under annonseringstiden, hade bolaget kunnat anses lida skada på grund av hur kraven var utformade. Men eftersom Nordic Med-Com väntat till efter tilldelningsbeslutet att ansöka om överprövning hade bolaget därmed inte drabbats av någon skada i upphandlingslagstiftningens mening enligt HFD.

Kommentar

Ännu ett avgörande som förtydligar hur skaderekvisitet i överprövningar ska tolkas. Det ligger i linje med de som kom i februari i år (HFD 2022 ref 41 I och II) som vi tidigare informerat om. Innan dessa bägge avgöranden kom var uppfattningen att en anbudsgivare som ansöker om överprövning inte behövt beskriva eller förklara den skada denne drabbats av särskilt ingående och det fanns inga krav på när anbudsgivaren skulle agera. Detta har alltså HFD ändrat.

En anbudsgivare behöver agera under anbudstiden, påtala fel och brister i tid, dvs. när de upptäcks. HFD hänvisar inte till EU-domstolens praxis men av den framgår att bestämmelserna om överprövning bl.a. innehåller en effektivitetsprincip (se t.ex. C-538/13 eVigilo, punkt 51 och 52 inklusive hänvisningar). HFD:s avgörande ligger i linje med denna princip. Domen meddelades den 6 juli 2022 i mål nr 4471-21.