Tekniska skäl på grund av bristande konkurrens, undantag tillämpligt

Förutsättningarna för att använda ett förhandlat förfarande utan annonsering var uppfyllda enligt kammarrätten. Avtalet skulle därför inte ogiltigförklaras.

Sammanfattning

Det var bara en enda leverantör som kunde tillgodose utrustningen. Av tekniska skäl fanns inte någon konkurrens att värna.

Något rimligt alternativ till direktupphandling fanns inte och det berodde inte på att upphandlingen konstruerats på ett visst sätt för att undvika att genomföra ett upphandlingsförfarande med annonsering enligt kammarrätten.

Bakgrund

Förvaltningsrättens prövning var omfattande. Men samtliga yrkanden förutom ett antingen avvisades eller avslogs. Avvisades bland annat därför att flera av yrkandena ansågs avse frågeställningar av tillsynskaraktär och därför inte omfattas av förvaltningsrättens kompetens. Förvaltningsrätten hade dock bifallit klagandens yrkande om att ett avtal skulle förklaras ogiltigt.

Motiveringen till beslutet att direktupphandla ansågs knapphändig och förvaltningsrätten menade att det fanns information som innebar att det åtminstone fanns ett annat bolag som kunnat lämna anbud.

Den upphandlande myndigheten överklagade beslutet om ogiltigförklaring av avtalet. Det omtvistade avtalet rörde sekvenseringsplattform till ett forskningsprojekt med specifika krav på utrustning.

Avtalet innebar att den upphandlande myndigheten lånade sekvenseringsutrustning utan kostnad och att myndigheten skulle köpa reagenser och förbrukningsmaterial från leverantören för användningen av utrustningen.

Kammarrätten inleder med att bedöma att avtalet omfattas av upphandlingslagstiftningen. Det faktum att myndigheten åtar sig att köpa reagenser och förbrukningsmaterial innebär att avtalet innehåller ekonomiska villkor.

Härefter övergår domstolen till att undersöka om myndigheten hade rätt att använda ett förhandlat förfarande utan annonsering på grund av att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens (6 kap. 14 § första stycket p 2 LOU).

Detta förfarande får endast användas om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på att upphandlingen konstruerats för att träffas av undantaget.

Kammarrätten påpekar att det följer av EU-domstolens praxis att det är fråga om ett undantag som ska tolkas restriktivt och att det är den upphandlande myndigheten som åberopar undantaget som har bevisbördan.

Det räcker inte med att visa att det finns tekniska skäl, konstaterar kammarrätten, utan myndigheten ska även visa att det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet till ett visst företag.

Kammarrätten bedömde att den upphandlande myndigheten har visat att endast ett företags utrustning uppfyller myndighetens krav. Den klagande leverantören menade att ett av de ställda kraven inte var nödvändigt utan utgjorde en konstruerad avgränsning av upphandlingen.

Kammarrätten delade inte denna bedömning utan påpekade att en upphandlande myndighet har stor frihet att bestämma föremålet och förutsättningarna för en upphandling så länge kraven som ställs inte är godtyckliga eller osakliga och kopplade till föremålet för upphandlingen.

Enligt kammarrättens bedömning hade kraven koppling till föremålet och de var vare sig godtyckliga eller osakliga.

Vidare stod de inte i strid med någon annan unionsrättslig princip. Kammarrätten biföll således överklagandet. Kammarrätten i Stockholms avgörande den 3 november 2021 i mål nr 4042-21.

Kommentar

Det finns inte särskilt många avgöranden som rör undantaget för tekniska skäl. Detta belyser på ett tydligt sätt hur domstolen kommit fram till att undantaget är tillämpligt.