Publicerad 10 juni 2021

Icke-ekonomiska tjänster – praxis från EU- och EFTA-domstolen

Tjänster som är icke-ekonomiska (non-economic services of general interest, NESGI) ingår inte i den inre marknaden och det saknas därför bestämmelser om sådana inom EU. Detta innebär att sådana tjänster till exempel inte omfattas av EU:s regler om statsstöd eller upphandling. Två avgöranden som rör detta begrepp har meddelats nyligen.

De stöd som var föremål för EU-domstolens prövning i de förenade målen C-262/18 P och C-271/18 P, rörde bland annat kapitaltillskott från den slovakiska staten till ett statligt ägt bolag inom sjukförsäkringssystemet. Under 1994 hade det slovakiska sjukförsäkringssystemet övergått från att vara ett enhetligt system med ett offentligt sjukförsäkrings-organ till ett blandat med både offentliga och privata organ. Enligt lagstiftning från 2005 är dessa organ, oavsett om det är offentligt eller privat, privaträttsliga vinstdrivande aktiebolag.

Det var ett av de privata företagen inom sjukförsäkringssystemet, Dôvera, som hade väckt talan till tribunalen om att beslutet att ge kapitaltillskott till de offentliga organen skulle förklaras ogiltigt. Tribunalen biföll talan och förklarade beslutet ogiltigt (T-215/15).

EU-domstolen fann att tribunalens övervägande utgör felaktig rättstillämpning. Domstolen lyfter först fram sin fasta rättspraxis beträffande vad som avses med begreppet ekonomisk verksamhet att med det begreppet avses all verksamhet som består av att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad. Därefter förs fram att på området för social trygghet påverkar unionsrätten i princip inte medlemsstaternas befogenhet att utforma sina system för social trygghet.

De omständigheter som ska ligga till grund för om en verksamhet är ett system för social trygghet eller inte är

  1. om systemet syftar till att förvekliga ett socialt syfte,
  2. genomför solidaritets-principen,
  3. verksamheten inte bedrivs i vinstsyfte och
  4. om verksamheten står under statlig tillsyn. System för social trygghet som genomför solidaritetsprincipen kännetecknas enligt domstolen av att anslutningen är obligatorisk för både de försäkrade och för försäkringsorganen.

Vidare att avgifterna är fastställda i lag och står i proportion till de försäkrades inkomster och inte till risker som har med ålder eller hälsa att göra. EU-domstolen hänvisar till tidigare avgöranden och påpekar att den slagit fast att förekomsten av konkurrensinslag inte förändrar systemets karaktär. Att organen hade möjlighet att vara vinstdrivande och till viss del konkurrerade med varandra ska enligt domstolen inte ges den tyngd som tribunalen gjort. Möjligheten att bedriva vinstdrivande verksamhet var lagreglerad och innebar inte att systemet inte genomför solidaritetsprincipen. Konkurrensinslaget bestod av möjligheten att tillhandahålla kostnadsfria tilläggstjänster.

I systemet utjämnas vidare kostnader och risker emellan organen. Domstolen bedömer att detta ryms inom ramen för solidaritetsprincipen. Att organen i sjukförsäkringssystemet konkurrerar med varandra på upphandlingsnivå är i detta fall inte en relevant omständighet. Det finns enligt EU-domstolen ingen anledning att skilja inköpsverksamheten från användningen av varor och tjänster som köpts in vid en bedömning av om verksamheten är ekonomisk eller icke-ekonomisk. Det är användningen av de inköpta varorna och tjänsterna som avgör verksamhetstyp. Det slovakiska obligatoriska sjukförsäkringssystemet eftersträvar ett socialt ändamål och genomför solidaritetsprincipen under statlig tillsyn enligt EU-domstolen. Det innebär sammantaget att det var felaktigt av tribunalen att slå fast att verksamheten som de administrerande organen bedriver är av ekonomisk karaktär. EU-domstolen biföll överklagandet och Tribunalens dom upphävdes. Domen meddelades den 11 juni 2020.

Den 10 december 2020 kom EFTA-domstolen med ett rådgivande yttrande (E-13/19) som rör om statligt bidrag till ackrediterade gymnasieskolor vilka grundas på tjänsteavtal mellan parterna, omfattas av upphandlingsplikt. Ärendet uppkom i ett ärende i den isländska Klagomålskommittén för offentlig upphandling som alltså begärde yttrandet. I ärendet hos domstolen yttrade sig Island, Norge, Spanien, EFTA Surveillance Authority (ESA) samt EU-kommissionen över de frågor som den klagande (Hradbraut) önskade få besvarade. Frågorna som ställts rörde bland annat om ett kontrakt som en myndighet (ett departement) ingår med en aktör som har en licens att bedriva gymnasieskola är ett upphandlingsrättsligt kontrakt. Kontraktet reglerade bland annat tjänstens innehåll och vilken ersättning som skulle utgå.

De isländska, norska och spanska staterna samt ESA ansåg att allmän utbildning som till exempel gymnasieutbildning är sådana tjänster som faller utanför upphandlingsdirektivens tillämpningsområde eftersom de är icke-ekonomiska. EU-kommissionen lyfter fram att hur utbildningstjänster finansieras måste behandlas särskilt försiktigt eftersom det görs på flera olika sätt och politikområdet därför är (mycket) känsligt. Vidare påpekar kommissionen att omständigheten att den aktuella överenskommelsen är benämnd ”tjänstekontrakt” saknar betydelse eftersom det är innehållet i detsamma som är avgörande.

Domstolen menar att den viktigaste beståndsdelen i begreppet ersättning är att den utgör vederlag för den tjänst som den avser. Men beträffande utbildning som tillhandahålls inom ett nationellt utbildningssystem saknas det inslaget eftersom två villkor är uppfyllda. Det första är att staten, när systemet upprättas och underhålls inte har några inslag av vinstintresse utan bara syftar till att uppfylla statens skyldigheter till sina medborgare. Denna skyldighet respektive rättighet för eleverna är reglerad i lag. Det andra villkoret är att ett utbildningssystem finansieras med offentliga medel och inte direkt av elever eller föräldrar. Att det får förekomma att elever eller föräldrar i vissa fall betalar låga administrativa avgifter förändrar inte detta. Det innebär att ett kontrakt så som det beskrivits i förfrågan till EFTA-domstolen inte ska anses vara en ”tjänst” i upphandlingsrättslig mening eftersom syftet inte är att reglera en tjänst.

Kommentar

Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) kom i fjol fram till motsatt uppfattning i ett mål om upphandlingsskadeavgift mellan Konkurrensverket och Alingsås kommun. HFD bedömde att ett avtal som bland annat rörde driften av ett äldreboende som hade ingåtts mellan kommunen och Bräcke Diakoni genom ett så kallat idéburet offentligt partnerskap, utgjorde ett tjänstekontrakt enligt lagen om offentlig upphandling (HFD 2020 ref. 15). Enligt kommunens uppfattning är tjänsterna icke-ekonomiska och därmed inte upphandlingspliktiga. Men HFD har i sin tolkning av avtalet kommit fram till att det innehåller ekonomiska villkor eftersom det innehåller ömsesidiga rättigheter och skyldigheter som ytterst kan bli föremål för prövning i allmän domstol. Vidare lägger HFD vikt vid att det finns en marknad för dylika tjänster och att kommunen tidigare har upphandlat dem enligt LOU.

Det kan noteras att det finns en begäran om förhandsavgörande i EU-domstolen som rör en angränsande fråga. Begäran rör frågan om nationella bestämmelser för sociala tjänster i region Valencia, Spanien. Reglerna tillåter upphandlande myndigheter att anlita icke-vinstdrivande organisationer för att tillhandahålla sociala tjänster mot ersättning som täcker kostnaderna, utan att tillämpa upphandlingsreglerna. Frågorna om dessa regler är förenliga med EU-rättens bestämmelser om etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster, kom in till EU-domstolen i september 2020 och målets nummer är C-436/20.

Informationsansvarig

  • Hampus Allerstrand
    Förbundsjurist

Kontakt

Kontakta SKR

Har du en fråga med anledning av det pågående virusutbrottet?

Titta först på våra frågor och svar som finns här på webbplatsen.

Covid-19 och det nya coronaviruset