Publicerad 2 februari 2022

Hfd - saknade uppgifter om takvolym i ramavtal och skadeprövningen

Det räcker inte med att ett upphandlingsfel begåtts för att leverantörer ska anses lida eller kan komma att lida skada.

Sammanfattning

Den största kvantiteten eller värdet som ett ramavtal kan komma att omfatta ska anges i annonsen eller i förfrågningsunderlaget det har flera mål belyst. Men det räcker inte med en sådan brist. En leverantör måste kunna visa vilken skada bristen innebär för att domstolen ska besluta om åtgärder. Leverantörerna hade kunnat begära ett förtydligande under anbudstiden. Detta hade inte leverantörerna gjort. Två domar med samma slut meddelades i början av året.

Bakgrund

Det ena avgörandet rörde en kommuns och flera kommunala bolags upphandling av utskriftstjänst som funktion genom ramavtal med en ansluten leverantör. Den leverantör som ansökte om överprövning antogs inte.

Det andra avgörandet rörde ett kommunalt bolags upphandling av golvarbeten genom ramavtal med olika avropsordningar (rangordning och förnyad konkurrensutsättning över ett visst angivet belopp). Leverantören som ansökte om överprövning i denna upphandling var placerad som nummer två i rangordningen och var också part i avtalet med förnyad konkurrensutsättning.

I upphandlingen avseende utskriftstjänster fanns historiska volymer angivna och även en uppskattning av beställarnas framtida behov. I upphandlingen som avsåg golvarbeten hade den upphandlande myndigheten angivit en ungefärlig volym per år för bolaget. Uppgifter om takvolym eller takvärde fanns inte med i någon av upphandlingarna. Inga frågor om takvolym eller takvärde inkom i någon av upphandlingarna under anbudstiden.

Högsta förvaltningsdomstolen inleder med att konstatera att det numera framgår av rättsfall från EU-domstolen att den största kvantiteten eller det högsta värdet som ett ramavtal ska omfatta ska anges. Eftersom detta saknades i de bägge upphandlingarna hade de upphandlande myndigheterna därmed brutit mot principerna om öppenhet och likabehandling i LOU.

Därefter går domstolen in och gör en prövning om bristen i upphandlingarna har lett till att leverantörerna har drabbats av en skada. Skaderekvisitet som gäller vid överprövning är utformat på samma sätt som den som gäller för talerätten i upphandlingsmål konstaterar domstolen.

Skadan eller risken för skada ska röra upphandlingen som är föremål för överprövning och inte möjligheten att vara med i en eventuell senare upphandling. Det är leverantören som måste visa på ett tydligt och konkret sätt hur en brist har påverkat dennes möjlighet att konkurrera i en upphandling.

Vidare måste leverantören också ha vidtagit åtgärder för att undvika att skada uppkommer. Det innebär att om leverantören anser att upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör leverantören redan under anbudstiden ställa frågor, begära kompletteringar eller förtydliganden. Om leverantören inte har gjort det och väntar till efter tilldelningsbeslutet kan det innebära att leverantören inte kan visa på någon skada.

I upphandlingen med flera avropsordningar menade den upphandlande myndigheten att skaderekvisitet inte var uppfyllt eftersom leverantören antagits som leverantör. Eftersom leverantören rangordnats som nummer två kunde dock denne tilldelas färre kontrakt än ettan vilket därmed inte uteslöt skada.

Leverantören hade dock inte försökt minska risken för skada genom att till exempel begära förtydligande om takvolym under anbudstiden och inte heller på något konkret sätt beskrivit vari bristen i upphandlingen påverkat deras anbudspris.

I upphandlingen som rörde utskriftstjänster hade anbudsgivaren anfört att denne inte kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud eftersom takvolym/pris saknades. Anbudsgivaren menade till exempel att denne kunde ha godtagit negativa vinstmarginaler för att vinna upphandlingen men påstod att det inte gick därför att det inte fanns någon maximal volym angiven.

Vidare menade anbudsgivaren att denne hade tagit höjd för att beställarna skulle avropa stora kvantiteter utöver de som angivits som uppskattade volymer. Detta hade påverkat anbudsgivarens pris. Högsta förvaltningsdomstolen fann dock inte att anbudsgivarna i något av fallen kunnat redogöra för vilket skada de drabbats av pga. bristerna i upphandlingarna. Anbudsgivarna borde ha begärt förtydliganden under anbudstiden. Bägge överklaganden avslogs.

Kommentar

Högsta förvaltningsdomstolen inför alltså en gräns för när en anbudsgivare kan påtala fel och brister i en upphandling, en slags preklusionsfrist. Hittills har en anbudsgivare som ansöker om överprövning inte behövt beskriva eller förklara den skada denne drabbats av särskilt ingående. Detta är genom dessa avgöranden nu förändrat.

Dessa bägge domar ställer alltså krav på att anbudsgivare agera under anbudstiden för att minska en eventuell skada. Det återstår att se om detta kommer att innebära färre överövningar eller endast att anbudstiden tyngs med omfattande frågor och begäran om förtydliganden av upphandlingsdokumenten.

En rekommendation till upphandlare är att avsätta mer tid för att besvara frågor under anbudstiden. Notera även att det troligen införs en preklusionsfrist för att föra fram nya omständigheter vid överprövningar.

Informationsansvarig

  • Hampus Allerstrand
    Förbundsjurist

Kontakta oss

Kontaktformulär SKR