Tolka, tillämpa barnkonventionen

Det vill säga finns det en möjlighet för individen att i ett konkret ärende åberopa bestämmelsen direkt, utan kompletterande reglering?

Det framgår varken av propositionen eller vägledningen vilka artiklar i barnkonventionen som är direkt tillämpliga. Regeringen anser att det är upp till rättstillämparen att avgöra vilka artiklar som kan tillämpas direkt, eftersom det kan bero på den specifika situationen. Det är därför i nuläget oklart om och i sådant fall vilka artiklar som är direkt tillämpliga och det är SKR:s förhoppning att rättspraxis så småningom kan komma att ge vägledning.

Det har inte vare sig i propositionen eller i vägledningen redogjorts för hur bedömningen av huruvida en bestämmelse är direkt tillämplig eller inte ska göras.

I SOU 2016:91 återges uttalanden från den norska propositionen inför att barnkonventionen blev lag i Norge. I propositionen uttalades bland annat att det generella draget är att en ”selvkraftig” bestämmelse måste vara tillräckligt precis och fullständig så att rättstillämparna är i stånd att konkretisera de plikter och rättigheter traktatbestämmelsen skapar. Den får inte bara bära prägel av att vara en programförklaring.

Om det till exempel heter att ”avtalsparterna ska arbeta för…” en eller annan målsättning, förutsätter implementeringen av detta ofta en rad mer eller mindre politiska val mellan olika lösningar. I så fall blir det svårt eller omöjligt för en rättstillämpare att utläsa konkreta rättigheter eller plikter direkt på grundval av traktatbestämmelsen.” (se SOU 2006:19 s. 397).

Regeringens bedömning är att svensk lag stämmer väl överens med barnkonventionen. Normkonflikter bör därför sällan uppstå. Barnkonventionsutredningen ska i november 2020 redovisa i vilken utsträckning svensk lag överensstämmer med barnkonventionens artiklar. Förhoppningsvis kan denna redovisning klargöra vilka bestämmelser i svensk lagstiftning som inte stämmer överens med barnkonventionen.

För att det ska föreligga en verklig normkonflikt mellan en bestämmelse i barnkonventionen och en bestämmelse i annan svensk lagstiftning krävs det att bestämmelsen i barnkonventionen är direkt tillämplig och att den svenska bestämmelsen ger ett sämre skydd än barnkonventionen.

Om en normkonflikt uppstår får det utifrån allmänna rättsliga tolkningsprinciper avgöras vilken bestämmelse som ska ges företräde. En tolkningsprincip är att speciallagstiftning går före allmänt skriven lagstiftning. En annan sådan princip är att yngre lag går före äldre lag. Regeringen anger även i förarbetena att rättstillämparen kan väga in att barnkonventionen är en konvention om mänskliga rättigheter som kan behöva ges särskilt vikt vid lagtolkning (prop. 2017/18:186 s. 87).

Barnkonventionsutredningen ska i november 2020 redovisa i vilken utsträckning svensk lag överensstämmer med barnkonventionens artiklar. Frågan om ett särskilt regelverk är förenligt med barnkonventionen kommer ytterst att avgöras av landets domstolar.

I vissa fall kan vägledning hämtas i förarbetena till den nationella lagstiftningen, såsom i betänkanden och propositioner.

FN:s kommitté för barnets rättigheter (barnrättskommittén) övervakar efterlevnaden av barnkonventionen och ger ut allmänna kommentarer som en vägledning i hur olika artiklar i barnkonventionen ska tolkas.

Barnrättskommitténs rekommendationer och allmänna kommentarer har dock inte folkrättslig status som rättskälla och är inte heller juridiskt bindande för konventionsstaterna. Om svenska myndigheter inte tillämpar det tillvägagångssätt i beslutsprocesser som FN:s barnrättskommitté förordar, kan det därför inte utan vidare leda till slutsatsen att tillämpningen av barnkonventionen brister (se Lagrådets yttrande i prop. 2017/18:186 s. 187).

"Kompensatoriska åtgärder" omnämns ibland som åtgärder som kan vidtas för att väga upp förhållandet att barnets bästa inte kan tillgodoses i ett visst beslut. SKR kan inte heller se att det, vare sig av artikel 3 eller barnkonventionens övriga artiklar, följer en skyldighet att vidta kompensatoriska åtgärder.

Huruvida det finns en möjlighet för kommunen att i ett enskilt fall vidta en kompensatorisk åtgärd får avgöras utifrån den tillämpliga nationella lagstiftningen.

Föräldrar, eller i vissa fall förordnad ställföreträdare, ska i alla delar verka för barnets bästa och är också ansvariga för att barnets tillgångar förvaltas på bästa sätt. En underårig saknar i normalfallet rättshandlingsförmåga, varmed det är föräldrarna eller annan förordnad ställföreträdare som företräder barnet.

Vid högre ålder kan barnet erhålla viss egen rättshandlingsförmåga såsom till exempel om barnet har eget hushåll ( 9 kap. 2 a § FB) respektive vad hen erhållit genom eget arbete efter 16 års ålder (9 kap. 3 § FB).

Av artikel 12 i barnkonventionen följer att konventionsstaterna ska tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållandet till barnets ålder och mognad.

Nationell lagstiftning är i hög grad anpassad till barnkonventionen. Barns rätt att bli hörd är därför i stor utsträckning reglerad i speciallagstiftning, exempelvis föräldrabalken, socialtjänstlagen och skollagen, se vidare nedan. Artikel 12 andra stycket innehåller även en skrivning om att barn, för det ändamål som anges i första stycket, i bland annat administrativa förfaranden som rör barnet, särskilt ska beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller genom en företrädare på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler, dvs. i enlighet med nationell lagstiftning.

Rätten att bli hörd enligt barnkonventionen innebär således ingen oinskränkt rätt att barnet ska höras direkt. Finns det begränsningar i nationell lagstiftning så gäller barns rätt att bli hörd med de inskränkningarna.

Enligt föräldrabalkens bestämmelser är en underårig omyndig. Barnets vårdnadshavare har enligt 6 kap. 11 § föräldrabalken en rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Vårdnadshavaren ska dock i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål.

Bestämmelsen innebär att tjänstemän inom kommuner och regioner är beroende av samtycke från barnets vårdnadshavare om de ska kunna samtala med barnet direkt, om inte barnet uppnått en tillräcklig ålder och mognad för att själv kunna bestämma om sin medverkan. I vissa fall finns det även särskild lagstiftning som möjliggör kontakt med barnet utan samtycke, se vidare nedan.

• I föräldrabalken är det till exempel reglerat att barn ska höras vid vårdnadstvister utifrån sin ålder och mognad (6 kap. 2 a § FB), vilket i rättspraxis brukar vara vid cirka 12 års ålder. På samma sätt som att det innan en överförmyndare tar ställning till samtycke avseende en förvaltningsåtgärd utav större vikt ska en underårig som fyllt 16 år beredas möjlighet att yttra sig (16 kap. 9 § FB).
• Av socialtjänstlagen (11 kap. 10 §) följer bland annat att ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. I utredningar av om socialnämnden behöver ingripa till ett barns skydd eller stöd behövs inte samtycke från vårdnadshavare (se 11 kap. 10 § tredje stycket). Ett barn som fyllt 15 år har rätt att föra sin egen talan i mål och ärenden enligt SoL.
• I 36 § LVU finns en bestämmelse som i huvudsak motsvarar 11 kap. 10 § första och andra stycket SoL.
• När en insats enligt LSS rör ett barn ska barnet enligt 8 § andra stycket LSS få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.
• När det gäller hälso- och sjukvård följer det av 4 kap. 3 § patientlagen att barnets inställning till aktuell vård eller behandling så långt som möjligt ska klarläggas samt att inställningen ska tillmätas betydelse i förhållande till åldern och mognaden.
• I 1 kap. 10 § andra stycket skollagen anges att barnets inställning så långt det är möjligt ska klarläggas. Barnet ska ha möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör honom eller henne. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till ålder och mognad.

Frågan kommer att få bedömas från fall till fall. Finns det ingen speciallagstiftning som reglerar att barn ska höras kan det med stöd av förvaltningslagens regler ändå finnas en skyldighet att barnet får komma till tals, själv eller genom företrädare, såsom vårdnadshavare.